钱忠宝先生

作者简介

钱忠宝，从事招标工作24年，主持2,000多个招标项目的评标，编写/阅审招标文件2,000余份，阅审投标文件10,000余份。

曾任原安徽省国际招标有限责任公司总工程师，现任《招标与投标》杂志编辑委员会主任。

商务部《机电产品采购国际竞争性招标文件》六次修订参与者，其中2014年版、2008年版、2007年版和2005年版的修订执笔。商务部综合评价法的撰写者。

2014年由中国科学技术大学出版社出版了招投标专著《评标方法概论》。

在《招标采购管理》《招标与投标》和《中国招标》周刊等杂志发表论文数十篇，代表性的有：

1.《机电产品国际招投标的适用法律》

2.《论定标权的归属》

3.《一种基于模糊数学的评标方法——模糊综合评价法》

4.《论评标委员会与招标人之间的法律关系》

5.《对招投标活动流于形式的调查与分析》

6.《论收取中标服务费的合理性和合法性》

7.《有关招标投标词汇的英文翻译》

8.《尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位》

9.《最低评标价法评标实务》

10.《综合评价法评标实务》

五、浅析公权力侵犯私权利的原因

40.中国是一个有着几千年人治传统的国家

中国是一个有着几千年人治传统的国家，又具有数千年集体本位思想的潜在影响，致使个体本位和私权利本位意识淡薄，公权力至高无上，大多缺乏社会个体自主权利的观念和理论。因而，公权力侵犯私权利的现象时常发生。

41.中国长期实行计划经济体制

新中国成立后，中国长期实行的计划经济体制又一度将公权力推向极致。在以行政管理手段为特征的计划经济体制下，各级行政机关代替企业作出日常经济活动的微观决策，直接管理企业的产供销活动。由于实行计划经济管理体制,个体利益被抽象于国家利益之中，由国家作为各方利益的总代表，来进行直接的调度和安排。

42.中国的市场经济由计划经济转向而来

改革开放以来，中国由计划经济逐渐转向市场经济，并且为了适应经济发展的需要，实行政企分家。与此同时，颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律和商事法律，如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》、《信托法》、《招标投标法》、《物权法》等。这些法律为社会个体享有私权利提供了法律依据，从此在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。

43.社会个体领域仍然残存着大量的公权力

由于我国受历史传统的影响太深，加之我国的市场经济是直接由计划经济脱胎而来的，是通过自上而下的改革建立起来的，因此在社会个体领域仍然残存着大量的公权力，使得弱小的私权利时时受到强大的公权力的威胁，结果往往导致公权力的发达与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的侵犯与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存。公权力对私权利的侵害不仅导致了私权利一定程度的消隐，也造成了公权力本身一定程度的异化与蜕变。

44.中国招标还处于萌芽状态时就被公权力侵犯

我国的招标投标正是在这样的历史背景下产生的，是幸运，但也是不幸。幸运的是，招投标作为一种科学的、行之有效的采购方式，已被人们所了解。不幸的是，当中国的招投标刚刚兴起，还处于萌芽状态时，在不少方面就被公权力侵犯；中国招投标在一定程度上被异化，被蜕变。如今，真正作为一种采购方式、招标人自觉自愿的招标已难寻踪迹。

45.构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀

从我国目前公权力与私权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。有效控制公权力的过度膨胀，培育私权利的独立力量，实现公权力与私权利的平衡，是构建和谐社会的基础。从人类社会历史发展的现实看，公权力始终处于强势的统治地位。

因此，在实现法治的进程中，必须对公权力进行限制，对私权利进行保护，使公权力和私权利在权益分配上能达到一个均衡。同时，它应作为我国建设法治国家的重要原则贯彻到我国的立法、守法、执法、司法的各个环节中去，只有这样才能使公权力和私权利行为走向法治化的道路。

46.公权力侵犯私权利的思想根源是“有罪推定”

相关行政法规和部门规章将招标人的合法权利剥夺殆尽的思想根源是“有罪推定”，对招标人一千个不放心，总认为招标人有了组建评标委员会的权利和定标权就会营私舞弊，贪污受贿。

众所周知，如今，公检法对犯罪嫌疑人都从“有罪推定”转变为“无罪推定”，那么，对待招标人难道就不应该从“有罪推定”转变为“无罪推定”吗？

六、“走过场”是招标人的维权行为

47.招标人的合法权利被相关行政法规和部门规章剥夺殆尽

招标人是招标的主体，是整个招投标活动的轴心和灵魂。但是，中国招标的现状是，《招标投标法》赋予招标人的合法权利被行政法规和部门规章剥夺殆尽。

⑴《招标投标法》第十二条赋予招标人的自行选择招标代理机构的权利，被抓阄摇号所取代。

⑵《招标投标法》第三十七条赋予招标人依法组建评标委员会的权利，被随机抽取所取代，甚至，“抽取”的权利都被剥夺。

⑶《招标投标法》第三十七条赋予招标人代表进入评标委员会的权利，被“不得进入评标委员会”所取代。

⑷《招标投标法》第四十条赋予招标人的定标权，被《条例》和《12号令》的“标明排序——应当确定排名第一”所取代，蜕变为公权力定标，或被抓阄摇号所取代。

⑸招标人及其代理机构在自己的场所开评标的权利都被剥夺，被强行赶到“交易中心”。

48.招标人有太多的担心

如上所述，招标人的合法私权利在强大的公权力面前已极度萎缩，被公权力剥夺殆尽。在招标人的合法权利被剥夺殆尽的背景下，招标人的下列担心绝不是多余的。

⑴在被滥竽充数、鱼目混珠者充斥着的所谓专家库中随机抽取评标委员会可靠吗？

⑵评标委员会成员的专业水平符合《招标投标法》的要求吗？

⑶评委匆匆而来，匆匆而去，在如此短的时间内，能认认真真评审吗？

⑷评委能做到客观、公平、公正吗？他们真是按照招标文件中规定的评标方法和评标细则评标吗？上了央视新闻节目的合肥电梯招标项目评委窝案还会发生吗？

⑸评标委员会既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任，是过路客，能对我的项目负责吗？

⑹评标委员会排名第一的那个候选人真是最优的吗？

⑺《条例》和《12号令》将评标委员会匆匆“排名第一”的候选人确定为中标人，《条例》和《12号令》负什么责任吗？

......

让招标人担心的问题实在太多了！招标人最为担心的是，在自己“靠边站”的情况下，中标人是否真能符合《招标投标法》第四十一条规定。

笔者相信，每个有责任心的招标人都会有上述担心。

49.“走过场”是招标人的维权行为

在强大的公权力面前，招标人敢怒不敢言，只能以招标“走过场”维护自己的合法权益。招标“走过场”是招标人的私权利与政府有关部门的公权力博弈的产物。招标“走过场”是招标人对招标项目的自救行为。

可以说，在招标人的合法权利被剥夺殆尽的背景下，正是“走过场”，拯救了中国招标！

50．坚冰已经打破，中国招标的春天已迎面而来

笔者从2006年起，就不断地呼吁和呐喊，回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，让招标人真正拥有组建评标委员会的权利，废除强制性的随机抽取，废除强制性的“进场交易”，等等。

令笔者欣慰的是，坚冰已经打破，中国招标的春天已迎面而来！

［本文转载自《招标与投标》杂志（电子版：www.zbytb.cn 微信公众号：招标与投标）2018年第10期，原文标题：中国招标“走过场”的原因分析］